功能描述型名稱直接表征此類App應(yīng)用的功能、用途，其目的是使用戶一目了然，例如“高清壁紙”、“鈴聲大全”、“智能鬧鐘”等。此類名稱使用的僅是標(biāo)識的符號表達之性質(zhì)，對相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)進行了功能上的描述，是一種純粹的商業(yè)性自由表達的使用，因此不應(yīng)認定為商標(biāo)意義上的使用，不能認定其為商標(biāo)，真正起到指示來源作用的應(yīng)當(dāng)是與其搭配使用的圖標(biāo)或者其他指示標(biāo)記（如企業(yè)名稱、制造者名稱等）。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)文化日新月異的發(fā)展，詞語的表達逐漸豐富，某些曾經(jīng)顯著性較高、個性化較強的詞語在當(dāng)下也可能人盡皆知，從而導(dǎo)致用其來描述某一功能時與相同或者相類似商標(biāo)產(chǎn)生沖突。

 

 

2007年，二原告即獲得了“拍客”在第9類上的商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)專有權(quán)內(nèi)容包括計算機軟件等相關(guān)類別。從2012年底開始，被告新浪公司在其運營的新浪網(wǎng)、新浪微博上推出拍客客戶端、拍客小助手等程序軟件，這些軟件可以在新浪網(wǎng)、新浪微博上點擊下載，也可以將這些軟件安裝到用戶使用的智能手機上。二原告認為被告的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，故訴至法院，要求停止侵權(quán)、賠償其經(jīng)濟損失。法院經(jīng)審理后認為，“拍客”一詞經(jīng)過市場相關(guān)公眾廣泛使用，已經(jīng)成為通用詞匯，指稱一類人或一類技術(shù)工具，如他人將“拍客”文字在已經(jīng)通用化的范圍內(nèi)使用，而不是作為商標(biāo)使用，且不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認的，應(yīng)認為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。新浪公司將“拍客”一詞使用在其開發(fā)的一款app軟件上，此時該詞語并未發(fā)揮表彰和區(qū)分其服務(wù)來源的作用，使用該詞語的目的是直接告知消費者該款app的用途，這種使用系對“拍客”一詞符號本意的使用，并非商標(biāo)意義上的使用，屬于描述性使用“拍客”一詞，應(yīng)視為商業(yè)上的自由表達，屬于商業(yè)活動允許的正常范圍。新浪公司在其app軟件上使用“拍客”一詞且都與該公司的“新浪”或相應(yīng)圖標(biāo)結(jié)合使用，能夠使得用戶清晰地認識到軟件產(chǎn)品或服務(wù)來源于新浪，其并無故意誤導(dǎo)公眾的意圖，也不會產(chǎn)生使得消費者混淆和誤認的情況，法院最終判決駁回了原告的訴訟請求。

 

一般情況下，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)、足以造成混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而在“拍客”案中，App名稱對與之相同的商標(biāo)在同一類商品或服務(wù)上的合理使用沖破了商標(biāo)權(quán)的保護范圍。因表達上的高頻性，使得商標(biāo)的顯著性程度大大減弱，在使用中如與他人商業(yè)表達自由之需要發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)考慮公共利益，對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)利范圍加以一定的限制，而不宜認為該詞匯歸屬于商標(biāo)權(quán)人獨占享有。因此，本案中一審法院判決認為“拍客”屬于對某一類人的總稱，是對該款應(yīng)用的功能描述，不構(gòu)成對原告商標(biāo)權(quán)的侵犯。

 

本案中帶來的另一個重要的啟發(fā)是如該功能型名稱同時又是某個知名商標(biāo)，或者該商標(biāo)并未使得相關(guān)詞匯達到人人見之則聯(lián)想到相關(guān)功能的情況下，能否直接認定是對相關(guān)功能的描述，此類App是否在名稱上有搭便車之嫌疑呢？答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。在這種情況下，對某一功能的描述帶有創(chuàng)新性，不具有普適性，不能認為其是對該詞匯的一中純粹的商業(yè)性的使用，從而無法突破商標(biāo)權(quán)利的保護范圍，這也體現(xiàn)了商標(biāo)法在通用詞匯和商標(biāo)權(quán)之間的利益平衡。

 

 

許多App制造商在其公司本身或其在網(wǎng)頁版上有一定知名度的前提下，直接將其App以其網(wǎng)頁版名稱或者公司名稱命名，使該名稱本身有一定的識別性，這種直接表征其品牌的App名稱如“美團”、“大眾點評”、“淘寶”、等，此類App名稱上的商標(biāo)之爭也顯得尤為激烈。

 

 

“西柚”和“大姨嗎”在女性市場上的爭奪可謂從市場經(jīng)營到商標(biāo)之爭。 2013年10月，西柚網(wǎng)對其品牌進行了升級，從“西柚”改為“美柚”，LOGO也有了明顯的改變，原有的“see you”隨之變?yōu)?ldquo;meet you”。外界看來一場品牌升級戰(zhàn)略實則是一種無奈之選，西柚網(wǎng)收到一家名為康訊睿思公司發(fā)出的律師函，要求西柚公司立即停止使用“西柚”，后經(jīng)查，康訊睿思公司從北京傳動未來科技公司處獲得了“西柚”商標(biāo)在軟件下載類別上的授權(quán)。雖然該事件沒有經(jīng)歷訴訟環(huán)節(jié)，但卻在社會上引起了極大的反響，商標(biāo)之爭的背后顯然是激烈的市場競爭，同時也反映了App所有者對其名稱的后知后覺。

 

以該種類型的名稱命名的App，如其名稱起到了區(qū)分商品或者服務(wù)、指示來源的作用，應(yīng)認為構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用。App名稱構(gòu)成商標(biāo)使其所有者享有相應(yīng)的商標(biāo)權(quán)，而商標(biāo)根據(jù)其注冊與否分為注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)，因此從App上線的那一天起，可能就有侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險了。

 

 

創(chuàng)意型App名稱是指應(yīng)用的名稱與其企業(yè)名稱、應(yīng)用的功能等均無任何關(guān)聯(lián)，App服務(wù)商創(chuàng)造性地使用新穎的詞匯或語言給其應(yīng)用進行的命名。這種取名方式多見于游戲類App、實用類App，如近來熱門的“足記”、“近多多”等。構(gòu)成此類App名稱的相關(guān)文字如已經(jīng)具有極高的獨創(chuàng)性，其本身構(gòu)成作品的情況下，應(yīng)當(dāng)首先受到著作權(quán)法的保護；又因其獨創(chuàng)性較高而使得相應(yīng)的標(biāo)識具有較高的顯著性，而當(dāng)然使得相關(guān)標(biāo)識具有商標(biāo)的屬性。反之是否亦然？當(dāng)獨創(chuàng)性并未達到作品的高度時，并不當(dāng)然影響相關(guān)標(biāo)識成為商標(biāo)，只要其能夠區(qū)分和識別App的來源即可受到商標(biāo)法的保護。此類型App名稱可能存在的問題是商標(biāo)版權(quán)化保護，而這種雙重保護本身實際上并未突破重復(fù)保護或者過度保護，在著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)保護的客體上即存在較大的差異。從商標(biāo)的角度來說，商標(biāo)法保護的是相關(guān)標(biāo)識與產(chǎn)品或者服務(wù)來源之間的一中指向性的關(guān)系，是經(jīng)過市場經(jīng)營產(chǎn)生的商業(yè)性聯(lián)系，較之著作權(quán)保護更具有動態(tài)性。因此，對于“連續(xù)三年停止使用的商標(biāo)可被撤銷”的規(guī)定不會產(chǎn)生實質(zhì)性影響。當(dāng)然，此類名稱也可能導(dǎo)致商標(biāo)與在先權(quán)利的沖突，從而引發(fā)侵犯著作權(quán)等案件。

 

 

混合型App名稱是綜合上述三種類型的名稱而言，App服務(wù)商將幾種類型的詞匯進行疊加，創(chuàng)造出的新名稱。典型的如“百度貼吧”、“墨跡天氣”、“樂視視頻-影視播放器”等?；旌闲虯pp名稱是綜合幾種詞匯進行的命名，名稱中可能既包含了對App的功能描述，也可能包含了App的開發(fā)者名稱，還可能包含了某種創(chuàng)新與創(chuàng)意。這種疊加方式的命名方式不易產(chǎn)生混淆，侵權(quán)可能性較低。

 

 

 

App名稱的性質(zhì)問題應(yīng)當(dāng)在App本身性質(zhì)問題上進行討論。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用程序不應(yīng)簡單的視為一款商品或者一種服務(wù)，而應(yīng)是商品和服務(wù)的綜合體。在針對不同主體來說時，其性質(zhì)不同。當(dāng)它作為可以交換的產(chǎn)品，在平臺服務(wù)商和開發(fā)者之間進行交易時，實現(xiàn)了其商品的屬性；而在提供給購買應(yīng)用服務(wù)的消費者時，應(yīng)當(dāng)作為一種服務(wù)而不應(yīng)簡單的理解為一種計算機應(yīng)用程序本身。這一區(qū)分的意義在于對App名稱注冊類別的理解上，在“滴滴打車”案中也對這一意義進行了明確的梳理。我國商標(biāo)法中規(guī)定的商標(biāo)是其所有者用以使其提供的商品或者服務(wù)區(qū)別于他人的標(biāo)識，以便在市場上公平競爭。商標(biāo)的功能在于提升商品或者服務(wù)在相關(guān)公眾中的知名度，而綜合以上類型化的分析，各App名稱的性質(zhì)也不盡相同，有的可以達到商標(biāo)的功能，有的卻僅僅是描述性的，因此能否將其認定為商標(biāo)不應(yīng)一概而論，還應(yīng)在個案中對其性質(zhì)進行相應(yīng)的判定。筆者認為，除功能描述型名稱外，其他幾種類型的名稱均可以認定為商標(biāo)性的標(biāo)識。

 

 

根據(jù)我國商標(biāo)法傳統(tǒng)理論，可以將商標(biāo)區(qū)分為注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)。某個詞匯或者幾個文字在作為App名稱時起到了商標(biāo)的指示來源的作用，無疑可以認為該名稱是商標(biāo)。而對于商標(biāo)來說，即使沒有進行相應(yīng)的注冊，依然使得相應(yīng)的權(quán)利人享有商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生以商標(biāo)性的使用為基石，而不應(yīng)區(qū)分是否注冊。也即，不論是否事先注冊，只要App名稱能夠認定為商標(biāo)，相關(guān)App名稱所有人即享有商標(biāo)權(quán)。移動互聯(lián)網(wǎng)更新速度快，許多App生命周期相應(yīng)較短，而商標(biāo)的注冊周期相對較長，如果苛求每一款A(yù)pp在上線時均已完成了商標(biāo)的注冊，既滿足不了App行業(yè)的健康快速發(fā)展，同時也不利于對相應(yīng)權(quán)利的及時保護。因此，能夠起到商標(biāo)作用的App名稱不需要進行注冊即可受到商標(biāo)法的保護。

 

 

目前比較大的兩大應(yīng)用軟件平臺是App Store和安卓市場，一款A(yù)pp想要發(fā)揮其作用，為公眾知曉，必然要在應(yīng)用商店中占有一席之位，應(yīng)用平臺商此時要對上架的應(yīng)用進行相應(yīng)的審核，從而使得應(yīng)用平臺商成為除應(yīng)用廠商、消費者外的可能與該應(yīng)用侵權(quán)相關(guān)的第三方。近來比較知名的案例是“為為網(wǎng)”訴蘋果公司侵犯商標(biāo)權(quán)案。

 

 

上海易飾嘉網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在App Store發(fā)布“為為網(wǎng)”軟件時，發(fā)現(xiàn)應(yīng)用商店中已經(jīng)存在由上海沃商信息科技有限公司開發(fā)的同名軟件，蘋果公司連續(xù)三次拒絕了其發(fā)布申請，其遂向蘋果公司兩次申請下架該同名軟件，但蘋果公司未采取任何措施。其后，易飾嘉公司將蘋果公司及沃商公司共同起訴至法院，要求下架該同名軟件并索賠經(jīng)濟損失1億元。

 

案例中沃商公司的“占坑”行為對“為為網(wǎng)”商標(biāo)權(quán)的侵犯是需要討論的問題之一。而本案帶來的更多的啟示是關(guān)于App Store作為第三方應(yīng)用平臺，其行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的問題。我國侵犯責(zé)任法第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”對于App Store來說，在商標(biāo)侵權(quán)的問題上存在兩個關(guān)鍵點：一是是否存在事前的審查義務(wù)，審查的具體標(biāo)準(zhǔn)和范圍，二是在接到權(quán)利人通知后如何處理。筆者認為，對于事前的審查義務(wù)，不宜給第三方應(yīng)用平臺設(shè)置過高的注意義務(wù)，尤其在對商標(biāo)是否侵權(quán)需要進行判定之時，過于嚴格的注意義務(wù)不利于移動互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，且對于第三方平臺來說，判斷侵權(quán)與否的審查責(zé)任也過于苛刻。而如果在接到權(quán)利人通知后，第三方應(yīng)用平臺則應(yīng)相應(yīng)地產(chǎn)生了注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)再次對其權(quán)屬等進行確認。筆者認為，在異議人對某一App的上線提出質(zhì)疑并向平臺商進行申訴、提供相關(guān)證明材料的情況下，平臺商即有義務(wù)防止相應(yīng)損失的擴大化，對相應(yīng)的App采取凍結(jié)等措施，而不應(yīng)僅考量其可能的抗辯——為公共利益或者避免惡意申訴。畢竟對于平臺商來說，其應(yīng)是利益的第三方，而爭議的App可以由爭議方通過訴訟等方式來獲得相應(yīng)的補救，因此這種避免惡意之爭的義務(wù)不需要平臺商來承擔(dān)。

 

 

一是重視App名稱的可商標(biāo)性，采取商標(biāo)策略，及時注冊商標(biāo)。目前App產(chǎn)品較多，但是真正做到用商標(biāo)權(quán)去保護自己的應(yīng)用的很少，多數(shù)是因為企業(yè)沒有對此足夠重視，從而喪失了對其企業(yè)品牌價值的權(quán)利獲取可能性。因此，在企業(yè)推出某款A(yù)pp時，應(yīng)當(dāng)首先對名稱進行考量，檢索是否存在侵權(quán)的風(fēng)險，盡量采用表征品牌型、創(chuàng)意型或者混合型的名稱，并對相應(yīng)名稱及時進行商標(biāo)權(quán)的注冊，以避免糾紛和爭議的發(fā)生。

 

二是提升名稱創(chuàng)造性，謹防商標(biāo)滅絕的風(fēng)險。一個富有創(chuàng)造性的名稱容易引人注目且更加具有區(qū)分性，能夠有效地防止某一商標(biāo)被淡化，傳統(tǒng)商標(biāo)法理論上對于商標(biāo)“顯著性”的理解也印證了這一點。商標(biāo)的顯著性并不是一成不變的，是隨著商標(biāo)權(quán)的使用，從無到弱到強到淡化的動態(tài)發(fā)展過程。很多著名商標(biāo)最后演變成了常見的產(chǎn)品名稱，其中一些已經(jīng)正式成為通用名稱。因此，為了防止自己的商標(biāo)進入公有領(lǐng)域，商標(biāo)所有人應(yīng)當(dāng)正視自己的商標(biāo)，相應(yīng)地增加臆造詞，謹慎使用描述性詞匯或者固定搭配的詞匯。

 

三是商標(biāo)的分類注冊問題，一款A(yù)pp首先屬于第9類的軟件商品，而該軟件商品的來源屬于第42類的軟件開發(fā)服務(wù)，并通過第38類的在線數(shù)據(jù)聯(lián)接通訊服務(wù)，實現(xiàn)了相應(yīng)類別的服務(wù)功能，還有可能通過第35類的廣告服務(wù)進行盈利。也就是說，一款A(yù)pp可能涉及的注冊和保護類別可包含第9、35、38、42及其他等至少五個類別。如果商標(biāo)權(quán)人在申請注冊商標(biāo)時能夠全面申請注冊，必然會使得商標(biāo)的相應(yīng)保護全面。但最終表現(xiàn)其服務(wù)的還是相應(yīng)類別的服務(wù)種類商標(biāo)，例如“滴滴打車”App，體現(xiàn)其應(yīng)用價值的是第39類的乘客運輸服務(wù)。

 

隨著我國移動互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，手機App軟件已超過百萬，而商標(biāo)顯然尚未成為軟件廠商重點關(guān)注的領(lǐng)域，同時為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代經(jīng)濟、技術(shù)和法律需求的不斷發(fā)展，商標(biāo)制度也應(yīng)有所創(chuàng)新，從而避免一些傍名牌等現(xiàn)象的出現(xiàn)。