而在3月4日“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（高檢發(fā)釋字[2022]1號）（以下簡稱《2022藥品解釋》），自3月6日起施行，施行后“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2014]14號）（以下簡稱《2014藥品解釋》）廢止，不再適用。同時，《2022藥品解釋》刪除了《2014藥品解釋》）第7條關于無藥品經(jīng)營許可證經(jīng)營藥品、情節(jié)嚴重的以非法經(jīng)營罪定罪處罰的相關規(guī)定，即無證經(jīng)營藥品、情節(jié)嚴重的以非法經(jīng)營罪定罪處罰再無法律或相關司法解釋明文規(guī)定。一直以來非法經(jīng)營罪被戲稱為“口袋罪”，《2022藥品解釋》施行后，無證經(jīng)營藥品或?qū)o法再被裝入“口袋”。

1、與《刑法》第142條之一妨害藥品管理罪相比，無證經(jīng)營藥品的行為明顯更輕，若認定為非法經(jīng)營罪，則導致罪刑明顯失衡

《刑法》第225條非法經(jīng)營罪規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。

《刑法》第142條之一妨害藥品管理罪規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）生產(chǎn)、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；（二）未取得藥品相關批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；（三）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；（四）編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。”

其實，自2020年刑法修正案（十一）增設妨害藥品管理罪后，無證經(jīng)營藥品能否再被認定為非法經(jīng)營罪一直存在爭議?！稒z察日報》就該問題刊登過兩種不同觀點。檢察官王勇在其文章《刑法修正案（十一）對認定非法經(jīng)營罪、違法所得的影響》中指出，妨害藥品管理罪將進一步擠占藥品類非法經(jīng)營罪的適用空間，僅系無證經(jīng)營藥品的行為將不再被作為犯罪處理。也有檢察官撰文表示刑法第142條之一與第225條犯罪構(gòu)成要件不一致，無證經(jīng)營藥品可能涉及藥品安全性，危害人體健康，但侵犯的法益主要是擾亂市場秩序，在無證經(jīng)營真藥品的情況下，不足以嚴重危害人體健康，顯然不能以妨害藥品管理罪論處。無證經(jīng)營藥品仍然可以認定為非法經(jīng)營罪。

筆者贊同第一種觀點。正如王勇所言，相較于無證經(jīng)營藥品，銷售無證生產(chǎn)且“足以嚴重危害人體健康”藥品的明顯是更嚴重的行為，卻設定了更輕的刑罰。根據(jù)從舊兼從輕原則，銷售無證生產(chǎn)且“足以嚴重危害人體健康”的藥品的，適用新規(guī)定的輕罪而無法適用非法經(jīng)營罪。銷售尚未達到“足以嚴重危害人體健康”藥品的，不能再認定為非法經(jīng)營罪。而無證經(jīng)營藥品，其購買、銷售藥品均為真品，并不會對人體產(chǎn)生嚴重危害，若將此種行為依據(jù)刑法第225條認定為非法經(jīng)營罪，則將輕罪兜底成為重罪，形成刑罰“倒掛”，既導致罪刑失衡，在法體系上也難以自洽。

舉例：甲（無證）銷售無證生產(chǎn)的藥品，足以嚴重危害人體健康（具有《2022藥品解釋》第七條情形之一，如涉案藥品的適應癥、功能主治或者成分不明的），并且銷售金額五十萬元以上的（《2022藥品解釋》其他嚴重情節(jié)之一），適用刑法第一百四十二條之一，妨害藥品管理罪，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。（無證銷售無證生產(chǎn)的且足以嚴重危害人體健康的藥品）   乙無證銷售質(zhì)量合格的藥品，并不足以危害人體健康，銷售金額五十萬元以上的，適用刑法第二百二十五條，非法經(jīng)營罪，屬于情節(jié)特別嚴重，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。（無證銷售藥品）

2、與非法收購、銷售醫(yī)保騙保購買的藥品相比，無證經(jīng)營藥品的行為社會危害性明顯更小，若認定為非法經(jīng)營罪，亦將導致罪刑失衡

《2022藥品解釋》第13條規(guī)定：“明知系利用醫(yī)保騙保購買的藥品而非法收購、銷售，金額五萬元以上的，應當依照刑法第312條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。”《刑法》第312條規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

與無證經(jīng)營藥品相比較，（無證）倒賣醫(yī)保騙保藥品的中間商罪責更為嚴重，但其規(guī)定的刑罰明顯較輕，若無證經(jīng)營藥品構(gòu)成非法經(jīng)營罪，則屬于輕罪重判。

舉例：甲（無證）收購、銷售明知系利用醫(yī)保騙保購買的藥品（犯罪所得），金額500萬元，適用刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得罪，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。（無證銷售犯罪所得的藥品）

乙無證收購、銷售真藥（并非犯罪所得）金額500萬元，適用刑法第二百二十五條，非法經(jīng)營罪，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。（無證銷售藥品）

舉重以明輕，量刑標準體現(xiàn)了國家對該罪社會危害程度的評價。我國刑法第5條明確規(guī)定了罪刑相適應原則，該原則所要求的并非某一犯罪和對這種犯罪的懲罰之間的完美適應關系。而是對不同犯罪的懲罰應當在罰與罪的標度或標準上相當于相應的犯罪的惡或嚴重性。因此，罪刑相適應原則禁止不均衡的刑罰，禁止輕罪重判。

綜上所述，《2022藥品解釋》施行后，無藥品經(jīng)營許可證經(jīng)營藥品或?qū)⒅皇切姓`法行為，不再構(gòu)成犯罪。

來源：盈正刑辯公眾號：白景澤、蔣鵬晉
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