2019年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于強化知識產權保護的意見》，明確要求“加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識產權犯罪入罪標準，提高量刑處罰力度，修改罪狀表述…開展常態(tài)化專項打擊行動，持續(xù)保持高壓嚴打態(tài)勢。”

2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》，對銷售假冒注冊商標的商品罪進行了修改。將“銷售金額”改為“違法所得” 看似放寬了對“銷售者”的打擊力度，但實際上增加的“其他嚴重情節(jié)” “其他特別嚴重情節(jié)”兜底條款不僅加大了打擊范圍，相關司法解釋的缺失也導致刑罰判斷的尺度不一、罪責刑不適應。

一、《刑法修正案十一》對銷售假冒注冊商標的商品罪的修改

銷售假冒注冊商標的商品罪

原法條：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

修訂后：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

針對刑法第214條銷售假冒注冊商標的商品罪，將銷售金額數額較大和銷售金額數額巨大，修改為違法所得數額較大和違法所得數額巨大；增加其他嚴重情節(jié)和其他特別嚴重情節(jié)作為入罪標準；取消了原本拘役刑的規(guī)定，并將第二檔法定最高刑提高至十年有期徒刑。

實際上，早在1993年施行的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》就有規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金；違法所得數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

1997年刑法將“違法所得”改為“銷售金額”，便于司法機關查處和認定事實。但由于銷售金額并不能準確的體現出不法行為的社會危害程度，商標權人受到損失和不良影響的大小也不能與“銷售金額”直接對等，為加大打擊侵犯商標權犯罪的力度，刑法修正案（十一）還增加了“其他嚴重情節(jié)”作為兜底條款，不論行為人是否獲利，但因為其具有銷售金額巨大、嚴重不良影響等情節(jié)，也可認定為本罪。但由于配套的司法解釋的缺失和滯后，該罪名內容上的不明確性和不可預測性，可能導致刑罰權的濫用。

二、相關司法解釋

1、數額較大和數額巨大的認定

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2004〕19號

“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

值得注意的是，前述2004年頒布的兩高司法解釋中對于犯罪金額的認定是以“銷售金額”為標準。

而2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》已經將假冒注冊商標罪中對犯罪金額的認定標準從“銷售金額”改為了“違法所得”。因此兩高的司法解釋對于犯罪金額的認定是與刑法修正案相抵觸，應當以“違法所得”為認定犯罪金額的標準。

但針對“數額較大”、“數額巨大”的數額認定是否仍舊以五萬、二十五萬為標準沒有明確的書面規(guī)定。

2、違法所得的計算標準

《刑法修正案（十一）》頒布以前，對于“銷售金額”的認定是有明確的司法解釋，即《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條：刑法第二百一十四條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。

《刑法修正案（十一）》頒布以后，對于“違法所得”的計算標準雖未出臺明確的司法解釋，但顯然不應沿用以全部違法收入作為“違法所得”的計算標準，否則刑法的修訂就失去了意義。

由于對“違法所得”的計算標準在刑法領域并無明確的計算標準，故只能參照其他相關文獻進行解釋。

《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》：本解釋所稱“違法所得數額”，是指獲利數額。

《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第四條：違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算。

最高人民檢察院發(fā)布的檢察日報中也認為純粹以售假為目的實施銷售假冒注冊商標的商品行為，僅扣除購進價款。

3、嚴重情節(jié)和特別嚴重情節(jié)的認定

《刑法修正案（十一）》將“其他嚴重情節(jié)”作為銷售假冒注冊商標的商品罪的“兜底性”定罪處罰標準。而“嚴重情節(jié)”和“特別嚴重情節(jié)”的認定，目前并未出臺相應的司法解釋。

有學者認為，銷售金額的大小仍然可以作為衡量行為人犯罪情節(jié)是否嚴重的參考標準。

刑法第213條假冒注冊商標罪和第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的條文中均用了“情節(jié)嚴重”這一表述，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》在第26條針對同屬于侵犯知識產權犯罪的侵犯著作權罪，將“非法經營數額五萬元以上”規(guī)定為“有其他嚴重情節(jié)”的情形之一。從體系解釋的角度，通過分析其前后兩個罪名及上述規(guī)定內容，可以得出，刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標的商品罪中的“其他嚴重情節(jié)”，可以包括銷售數額較大的情形，這樣有利于保證刑法體系的前后協(xié)調。

三、司法實踐

將“銷售金額”改為“違法所得”，是為了縮小刑事打擊的范圍，區(qū)分行政違法和刑事犯罪的界限。同時，在過去的刑事案件中，上游生產制造假冒注冊商標商品的行為人的銷售金額往往會小于下游的銷售者，導致銷售者定罪量刑反而會重于生產制造者，但實際下游銷售者獲利并不高，這是非常不公平的。

但在司法實踐中，這一改變無疑是加大了偵查機關的工作量，需要查明并核算成本和銷售金額，計算出行為人的非法獲利金額。

根據“威科先行”平臺檢索結果，自2020年起，上海地區(qū)針對案由為“銷售假冒注冊商標的商品罪”共出具513件判決書，緩刑適用率約83%，可以看出與其他犯罪相比該罪名具有適用緩刑的優(yōu)勢。但該優(yōu)勢并非來源于刑法修正案的修訂，僅因為銷售假冒注冊商標的商品罪不論是違法所得數額較大或者數額巨大，均有適用緩刑的可能。

雖然有學者認為，刑法修正案的立法目的是對商標犯罪打擊方向的調整和引導，基于對行為社會危害性的評估以及對商標犯罪打擊的整體考量，加強上游生產環(huán)節(jié)的懲治更有利于從根本上遏制商標犯罪活動，因此將“銷售金額”改為“違法所得” 理論上是提高了“銷售假冒注冊商標的商品罪” 的入罪門檻。

但實際上，由于配套的司法解釋的缺失，2021年以后 “銷售假冒注冊商標的商品罪”的案件數量并未降低，適用緩刑的概率與過去相比也并未上升。

1、(2021)滬0110刑初110號

邱建燕銷售假冒注冊商標的商品一審刑事判決書

上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控，2019年起，被告人邱建燕從他人處購入假冒“Penfolds”相關注冊商標的紅酒后，通過其微信等銷售給同案關系人陳志軍(已判決)等人。經審計，2020年2月至案發(fā)，被告人邱建燕銷售假冒“Penfolds”注冊商標的紅酒的金額共計33萬余元。經審計，公安機關查扣的上述假冒“Penfolds”相關注冊商標的紅酒價值共計40余萬元。違法所得12萬余元。

辯護人稱：刑法修正案(十一)對銷售假冒注冊商標的商品罪進行了修改，雖然最高人民法院尚未對修正后該罪的違法所得數額較大和其他嚴重情節(jié)的認定范圍進行確定，但是因為其上游犯罪是非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，故可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的違法所得數額來認定，即違法所得數額在三萬元以上的，屬于情節(jié)嚴重；違法所得數額在十五萬元以上的，屬于情節(jié)特別嚴重。根據估算被告人邱建燕的違法所得數額約為12萬元。按照從舊兼從輕的原則，刑法修正案(十一)既然規(guī)定了應優(yōu)先考慮違法所得數額，在沒有新司法解釋的情況下，應盡可能對被告人邱建燕在法律規(guī)定的范圍內從寬處理。

公訴人認為：被告人邱建燕的犯罪行為發(fā)生在刑法修正案(十一)施行以前，應當適用修正前的刑法。辯護人提出的參照適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的違法所得數額來認定被告人邱建燕的犯罪行為所應適用的法定刑幅度，并無相應的法律依據。

人民法院認為：被告人邱建燕銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額巨大，未銷售貨值金額數額亦巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，依法應予懲處。對于未銷售部分，被告人邱建燕已經著手實施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。結合認罪認罰、退賠等因素，最終判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四十萬元

筆者認為:從舊兼從輕原則涉及到適用“法定刑輕重比較”還是“處斷刑輕重比較”之間的爭論。但不論從哪一種觀點處罰，由于目前沒有司法解釋對于違法所得“數額較大”“數額巨大”進行具體規(guī)定，無法明確確定被告人違法所得12萬元所應當適用的刑罰幅度，因此也無從比較。雖然本案中未明確說明適用新法還是舊法，但在裁判結果中，法院仍以“銷售金額數額巨大”作為了定罪標準，適用了三年以上刑罰幅度，也并未支持辯護人的觀點，即參照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的違法所得數額進行認定。

2、(2021)滬0110刑初1005號

孫某等涉銷售假冒注冊商標的商品罪刑事一審案件刑事判決書

上海市寶山區(qū)人民檢察院指控：2019年2月至2021年4月，被告人凌某、孫某在淘寶網上開設四家店鋪，從他人處購得假冒XXX品牌鞋靴、鞋墊、鞋帶等商品在淘寶店鋪銷售牟利，經審查，銷售金額共計229,521.56元。當場查獲假冒XXX品牌鞋靴共計1230雙、鞋墊4000雙、鞋帶520副，待銷售金額共計808,650.66元。違法所得15萬元。

一審法院認為：被告人凌某、孫某共同銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額屬有其他嚴重情節(jié)，待銷售金額屬有其他特別嚴重情節(jié)，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，酌情從重處罰。

凌某是主犯，未銷售部分的行為系犯罪未遂，到案后如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰，退出違法所得，依法可以減輕處罰。孫某系從犯，未遂、坦白、認罪認罰、退出違法所得、預繳部分罰金，依法應當減輕處罰。

判決如下：

一、被告人凌某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣四十二萬元；

二、被告人孫某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣十萬元；

本案中，判決書中明確將“銷售金額”、“未銷售金額”作為了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的判定標準。被告銷售金額在22萬余元，假設適用修正前的刑法，銷售金額五萬元以上屬于“銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役”的情形。但是在刑法修正后，仍舊被歸為“情節(jié)嚴重”定罪標準，適用“違法所得數額較大或者其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑”。對于銷售金額達到多少屬于嚴重情節(jié)，應當盡快出臺明文規(guī)定，否則會出現尺度不一、罪責不適應的情形。

四、辯點

1、同案同判的基本原則

《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》：“一、量刑的指導原則。（四）量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現；對于同一地區(qū)同一時期案情相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。”

2、坦白、自首、認罪認罰等量刑情節(jié)

根據對上海市2020年-2022年“銷售假冒注冊商標的商品罪”關鍵詞“緩刑”案件的檢索結果，其中含有“認罪認罰”關鍵詞的比例為370/408。對于此類以金額作為定罪量刑標準的案件，坦白、自首、認罪認罰、積極退賠、預繳罰金是非常關鍵的因素。

3、“違法所得”的計算

根據目前的司法實踐，“違法所得”的計算通常采用銷售價-購進價款的簡易計算方式。但在辯護過程中，還是應當對于相關經營活動產生的管理費用、人員工資、運輸費用、財務費用、稅費、廣告、宣傳費用等，從相關活動的正當性角度，主張在量刑時予以適當從寬。

4、引用特殊規(guī)定

針對犯罪嫌疑人為企業(yè)的情形，可以主動向檢察院申請適用合規(guī)不起訴的相關規(guī)定。根據該制度，涉嫌犯罪的企業(yè)如能證明其在規(guī)定期限內實施了令檢察官和獨立第三方機構認可的合規(guī)制度，檢查機關便可能作出不起訴決定。企業(yè)不起訴制度通常適用于可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件。

根據《上海市高級人民法院、上海市工商業(yè)聯合會關于加強合作促進民營經濟健康發(fā)展的合作意見備忘錄》：堅持依法打擊刑事犯罪和保障民營經濟發(fā)展并重的原則，積極落實寬嚴相濟的刑事司法政策，對社會危害不大、具有各種從寬情節(jié)的被告人，充分運用緩刑、管制等非監(jiān)禁刑，最大限度減少司法對民營企業(yè)經營的影響。

5、上下游刑罰對比

上游生產制造者犯罪行為的社會危害性實際上是遠大于銷售者的。但由于中間銷售的差價，導致銷售者定罪量刑反而會重于生產制造者，因此將“銷售金額”改為“違法所得”作為定罪標準更為合理。但由于銷售金額又屬于其他嚴重情節(jié)的認定標準，實踐中仍會出現下游刑罰更重的情形。

（作者：海華永泰律師事務所 陳志華、李 瑾、崔雯蘭、王田田）